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組建聊天群利用棋牌類App賭博構成何罪

2019年07月19日 13:37 來源:檢察日報 參與互動 

  組建聊天群利用棋牌類App賭博構成何罪

  编者按 实践中,利用棋牌类App涉赌犯罪属于新型涉网络赌博犯罪,嫌疑人的组织赌博行为究竟是构成聚众赌博罪,还是构成开设赌场罪、非法利用信息网络罪等,存在争议。为此,本期“实务·案例”选择典型案例,约请专家评析,对上述相关问题进行探讨,敬请关注。

  主要研討問題:

  ◎組建聊天群利用網絡棋牌類App進行賭博行爲如何定性;

  ◎聚衆賭博型賭博罪和開設賭場罪的區別;

  ◎怎樣准確認定罪數。

  招攬人員組建聊天群屬于提供場所嗎

  □韋貴蓮

  基本案情:2018年5月至6月份,倪某为非法牟利,利用闲聊软件在网络上建立了“一元群”,吸引了50多人加入。倪某作为某麻将遊戲软件的代理取得“元宝”放入该聊天群,聊天群成员取用4个元宝后即可以链接到该麻将遊戲软件打麻将,每局结束后按照输赢情况进行结算,由最大赢家付给倪某相应的台费。

  【要旨】

  行爲人以牟利爲目的招攬打牌人員建立聊天群,打牌人員在行爲人擔任代理的棋牌類App上賭博,行爲人每局向最大贏家收取台費系開設賭場行爲,面對行爲人組織人員線上賭博這種新類型案件,只要抓住行爲本質,即利用App打麻將是否爲賭博活動、被告人是否提供了賭博場所、是否具有持續性、規模性等幾個方面的特點,就不難判斷其行爲是否具備犯罪特征。

  【指控與證明犯罪】

  审查起诉阶段。检察机关办理该案时,对以下证据进行了重点审查:一是倪某拉人组建聊天群并进行管理的证据。倪某自己承认建立“一元群”的目的是专门用来为喜欢打麻将的人凑在一起打麻将提供方便的,采取的是类似传销的“人拉人”方式,同时几位群内参赌人员也证实他们相互之间并不认识,倪某作为群主负责管理,如果有人打牌输了不付钱,倪某就会将其踢出群,并向其他人垫付相应钱款。二是赌博人员根据输赢情况在群内进行结算并向倪某支付台费的电子证据。根据公安机关从倪某及参赌人员手机中调取的“一元群”聊天记录、倪某从某麻将遊戲软件购买“元宝”的后台数据,以及参赌人员证言,对倪某抽头渔利情况进行核实。经审查,倪某组建专门用于打麻将的聊天群后,从某麻将遊戲软件购买“元宝”供群内成员利用该软件赌博,每局结束后其从最大赢家处收取相应台费,其行为符合开设赌场罪的构成要件,对倪某以开设赌场罪提起公诉。

  法庭调查阶段。公诉人在法庭讯问时,着重讯问倪某四个方面的情况:一是其对聊天群如何进行管理的,是否在群内发布如果输钱不付会被踢出群、赢钱不付台费会被踢出群等信息。二是其与群内成员是否相互认识,其承认只认识一小部分人,大部分人都不认识。三是其作为某麻将遊戲软件的代理购买“元宝”并提供给群内成员使用的情况。倪某辩称以0.3元一个的价格从某麻将软件公司购买“元宝”,其为了吸引群内成员参赌,免费提供给他们使用,每局需要4个“元宝”才能开打。随后公诉人出示了三组证据:一是三名参赌人员的证言,证实他们之间相互并不认识,被朋友拉进群后就自由组合在“某麻将”上打麻将;二是“一元群”的聊天记录,证实倪某在群内制定了如果输钱不付会被踢出群、赢钱不付台费会被踢出群等规则;三是倪某购买“充值元宝”的后台数据,证实倪某从某麻将软件公司大量购买“元宝”的情况。

  法庭辯論階段。辯護人認爲,倪某本人喜歡打麻將,其組建聊天群的主要目的是和其他人一起在網上打麻將,同時其收取的台費是其購買“元寶”的成本,所以倪某的行爲屬于聚衆賭博而非開設賭場。

  針對辯護意見,公訴人主要從以下方面進行答辯:第一,招攬賭博人員組建聊天群屬于爲賭博提供場所的行爲。倪某組建專門用于賭博的聊天群,其本質是借助手機終端以及閑聊軟件形成的、具有一定用戶指向性的網絡空間。空間分爲現實空間和虛擬空間,雖然表現形式不同,但實質相同,都能夠成爲賭場的載體。而虛擬空間並非法外之地,利用其進行犯罪活動同樣要承擔法律責任。第二,倪某作爲群主對該賭博群有實質的管理、控制權。如果輸錢的人賴賬不付錢、贏錢的人不付台費的話,其會將該參賭人員踢出群,並代替輸錢的人墊付相應金額。第三,根據倪某購買“充值元寶”的數據及其本人供述,其購買一個“元寶”的價格是0.3元,參賭人員每局僅需4個元寶,即1.2元就可以開始打麻將,而其每局收取的台費卻遠高于此。第四,倪某所建立的聊天群成員有50多人,具有一定的規模,參賭人員也不固定,每個人都可以拉人進群。且持續時間有一個多月,並非賭博成員臨時性、偶然性聚衆賭博。因此從規模、場所、時間、公開性等方面綜合來看,本案不符合聚衆賭博的賭博罪特征,被告人的行爲更符合開設賭場犯罪的構成要件。

  【判決結果】

  2018年12月5日,法院作出一審判決,以開設賭場罪判處倪某有期徒刑一年,並處罰金人民幣2萬元。倪某未提起上訴,判決生效。

  【典型意義】

  近年来,随着手机、平板电脑等移动终端的普及,扑克、麻将遊戲类App因操作方便、玩法简单受到手机用户的喜爱,但与此同时,有些犯罪分子利用网络隐蔽性强、支付方便、不受时空限制等特点开展赌博活动。面对组织人员线上赌博这种新类型案件,只要抓住其犯罪本质,即利用App打麻将是否为赌博活动、被告人是否提供了赌博场所、是否具有持续性、规模性等几个方面的特点就能认定。

  (作者單位:上海市青浦區人民檢察院)

  立足信息網絡實質准確認定“開設賭場”行爲

□陳志軍

  随着手机、平板电脑等移动网络终端设备的普及,麻将、扑克等各种遊戲类软件(App)因操作方便、玩法简单、不受时空限制等特点受到众多用户的喜爱,但此类软件被用于网络赌博的现象也日益突显。相对于传统的赌场赌博来说,网络赌博具有不需要现实的聚赌场所、纠集参赌人员更为容易、赌资交割更加便捷、隐蔽性强不容易被查获等特点,社會危害性也更为严重。实践中,有人先组建聊天群,然后向群成员提供棋牌类App进行赌博。对这类案件的刑事司法认定存在一定争议。笔者认为,此类案件的刑事司法认定主要应当注意四个问题。

  群成员玩遊戲是否属于刑法上的赌博行为

  对于行为人组建聊天群然后组织群成员玩遊戲的案件,群成员玩遊戲是否属于刑法上的赌博,直接决定组织者的行为性质。就一般意义上而言,一切拿财物作注,用斗牌、掷色子等形式比输赢的行为都是赌博。但为了合理控制刑法的打击面,2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对“赌博”作出了限制解释,“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娛樂活动,……不以赌博论处”。由此可见,输赢财物的数量是否超出“少量”标准,是区分合法遊戲娛樂活动与赌博的关键。如果群成员进行的遊戲只涉及少量财物输赢的,不属于刑法上的赌博,设立聊天群的组织者自然不构成赌博罪等犯罪;反之,则可能构成有关的赌博犯罪。至于“少量财物”的具体数额标准,一般都由各省相关机关作出规定。

  聚衆賭博型賭博罪和開設賭場罪的區分

  1997年刑法典原本将聚众赌博、以赌博为业和开设赌场并列规定为赌博罪的三种行为方式。但基于开设赌场行为较大的社會危害性有必要加大惩治力度的考虑,刑法修正案(六)将开设赌场行为从赌博罪中剥离,规定为独立的罪名。在司法实践中,因为聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪往往都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为,因而界限容易混淆。前述倪某涉开设赌场罪案件中,行为人组建聊天群,然后向群成员提供棋牌类App进行赌博抽头渔利,到底构成聚众赌博型赌博罪还是开设赌场罪,就产生了分歧。笔者认为,聚众赌博和开设赌场的区分主要应当注意综合把握以下五个标准:

  第一,賭博規模標准。根據2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標准的規定(一)》第43條規定,聚衆賭博是指“組織三人以上賭博”。而開設賭場是指出于經營目的開設或者管理用于賭博的場所。兩種行爲在行爲對象的規模上往往存在明顯差異:聚衆賭博在行爲對象人數上的最低要求是3人,而開設賭場在行爲對象的人數上往往遠遠不止3人,甚至是不特定的公衆。具體而言,聚衆賭博的規模一般較小,成員相對固定,即行爲人通常利用自己的人際關系或者人際資源在小範圍內組織他人參賭,聚衆者通常本人也參與賭博;開設賭場則往往參賭人員衆多,在人數上具有較大的規模,參賭人員一般也不太固定,開設賭場者本人一般不直接參與賭博。

  第二,賭博場所固定程度標准。聚衆賭博的賭博場所通常不固定,既可以是在行爲人的家中,也可以是在臨時租賃場所,還可以是在所借用他人的房屋內,甚至是不斷變換場所進行;而開設賭場的賭博場所一般是固定的處所。需要注意的是,在信息網絡時代,賭博場所已經從現實空間延伸到網絡空間,即網絡賭博空間也應當認定爲賭博場所。

  第三,對賭博活動的支配程度標准。在聚衆賭博中,行爲人對賭博活動的支配能力通常較弱,一般表現爲參賭者可以自帶賭具、參賭者可以臨時確定賭博方式或規則、通常不能對其他參賭者采取強制驅逐出賭博場所等約束手段;而開設賭場中,行爲人對賭博活動的支配能力通常較強,一般表現爲提供賭具、事先設定賭博方式或規則、設定了強制驅逐等約束參賭者的規程。

  第四,持續時間標准。聚衆賭博一般具有臨時性、短暫性,即大多數屬于臨時糾集而爲之,組織參賭人員在一次賭博結束後,下一次賭博通常需要重新組織;而開設賭場則一般具有穩定性、持續性,即賭博場所在營業時間內能夠不間斷地向參賭人員開放,隨時可以到其中進行賭博活動,無須賭博場所管理者每次臨時組織。

  第五,公開性標准。聚衆賭博通常具有一定的秘密性,即通常是基于人際關系資源在小範圍內組織他人參賭,因而知曉範圍較窄;而開設賭場通常具有半公開性,即因爲所參與人員規模較大,甚至面向不特定的公衆開放,所以其賭博活動甚至賭博地點等具體情況通常會被一定範圍內的公衆所知曉。

  基于所討論的案例的具體案情,根據上述標准,前述案件中,被告人倪某所組織的賭博行爲具有較大的規模、網絡賭博場所固定、對賭博活動的支配能力較強(提供賭具、事先設定賭博方式或規則、可以強制將參賭者驅逐出賭博空間)、持續時間達一個多月、因爲參與人員的不特定而具有半公開性。因此,其行爲以開設賭場罪論處是適當的。

  立足信息網絡時代合理解釋“開設賭場”行爲

  信息网络时代的来临,网络赌博成为一种成本更低、惩治更难的赌博方式,给赌博犯罪的行为方式认定带来了不少新问题,最为突出的是给开设赌场罪行为方式的认定带来了困扰。为此,2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将在计算机网络上建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理接受投注、组织赌博活动参与赌博网站利润分成四种行为解释为“开设赌场”。这一解释基于信息网络时代赌博犯罪的实施场所从现实空间向网络空间延伸的新形势,对开设赌场行为作出了必要的扩大解释。但在刑法理論和司法实务中,对司法解释的上述规定的适用范围作出准确理解,即该司法解释的规定只是从正面说明建立赌博网站以及相关行为属于开设赌场的表现形式,并没有说信息网络时代的开设赌场行为仅限于建立赌博网站以及相关行为。而除了建立赌博网站以及相关行为之外,在信息网络时代还存在开设赌场行为的其他表现形式。前述案例中倪某的行为就是利用该司法解释不能涵括的开设赌场新形式,即以设立聊天群组的方式开设赌场。笔者认为,在信息网络时代,可以预见将来必然还会出现开设赌场的其他新形式。这是本案性质认定中需要特别澄清的一个重要问题,也事关聚众赌博和开设赌场的准确区分。

  罪數的准確認定

  先組建聊天群,然後向群成員提供棋牌類App進行賭博活動的,根據前述標准,可能分別構成賭博罪或者開設賭場罪。此外,其行爲還可能同時構成另外兩種犯罪:一是非法利用信息網絡罪。因爲賭博活動屬于違法犯罪活動,根據2015年頒布實施的刑法修正案(九)修正後的刑法第287條之一規定,設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組,情節嚴重的,可能構成非法利用信息網絡罪。二是幫助信息網絡犯罪活動罪。因爲聚衆賭博或者以賭博爲業可能構成賭博罪,根據刑法修正案(九),修正後刑法第287條之二規定,明知他人利用信息網絡實施賭博罪,爲其犯罪提供技術支持或者提供幫助,情節嚴重的,可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。在這種情況下,面臨罪數認定的問題。根據刑法第287條之一和第287條之二的規定,有非法利用信息網絡或者幫助信息網絡犯罪活動行爲,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。比較非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪和賭博罪、開設賭場罪的法定刑,後面兩罪的法定刑都要重于前面兩罪,因而應當區別情況分別以賭博罪或者開設賭場罪論處。

  (作者爲中國人民公安大學法學與犯罪學學院教授、博士生導師)

  韦贵莲 陈志军

【編輯:劉歡】

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